BRGE III Nr. 0083/2011

BRGE III Nr. 0083/2011 vom 1. Juni 2011 in BEZ 2011 Nr. 40 Geplant war die Erstellung eines Depotplatzes für Kies mit einer Grundfläche von 60 x 80 m (zuzüglich eines Pfades, Infotafeln, Sitzbänken und ökologische Aufwertungen) im Perimeter einer 1990/92 festgesetzten Schutzverfügung. Im Gegensatz zur kommunalen Baubehörde verweigerte die Baudirektion Kanton Zürich die Bewilligung hierfür, was die Bauherrschaft anfocht. Aus den Erwägungen:

4. Die Baudirektion des Kantons Zürich (nachfolgend Vorinstanz) verweigerte die baurechtliche Bewilligung zusammenfassend mit der Begründung, dass die Nutzung des Grundstückes als Depotplatz sich nicht mit den Schutzzielen der Naturschutzzone I gemäss der Verordnung zum Schutz des Greifensees vom 3. März 1994 (SchutzVO) vereinbaren lasse. Sodann könne das Vorhaben weder nach Art. 22 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes (RPG) noch nach Art. 24 bis 24d RPG oder Art. 37a RPG bewilligt werden. Die Rekurrentin bestreitet die Anwendbarkeit der SchutzVO. Es sei auf die Schutzverfügung der Vorinstanz vom 14. Mai 1990, abgeändert mit Verfügung vom 21. Dezember 1992, abzustellen. Sodann liege das Grundstück innerhalb des Perimeters des Gestaltungsplans R. Das Vorhaben entspreche sowohl der mit dieser Verfügung vorgesehenen Nutzung des Grundstückes wie auch dem Gestaltungsplan.

5. Das Baugrundstück befindet sich in der Freihaltezone. Freihaltezonen dienen unter anderem der Bewahrung von Objekten des Natur- und Heimatschutzes (§ 39 Abs. 1 PBG). Sie übernehmen damit die Funktion der von Art. 17 RPG vorgesehenen Schutzzonen (W. Haller/P. Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A., 1999, Rz. 293). Gemäss Art. 17 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht neben Schutzzonen auch andere geeignete Massnahmen vorsehen. § 205 PBG sieht als mögliche Schutzmassnahmen, neben den Massnahmen des Planungsrechts (lit. a), die Verordnung (lit. b) wie auch die Verfügung (lit. c) vor. Sämtliche Schutzmassnahmen können Bau- und Nutzungsbeschränkungen, Verpflichtungen zu einem positiven Tun oder auch zur Duldung entsprechender Massnahmen beinhalten (H. Rausch/A. Marti/A. Griffel, Umweltrecht, 2004, Rz. 527). Das Baugrundstück liegt sodann gemäss der SchutzVO in der Naturschutzzone I. Das in der SchutzVO festgelegte Schutzgebiet wird in mehrere Zonen mit unterschiedlicher Nutzung aufgeteilt. Die für die einzelnen Schutzzonen statuierten Vorschriften der SchutzVO überlagern die allgemeinen Vorschriften für die kommunalen und kantonalen Nutzungszonen gemäss Bau-

Seite 2 und Zonenordnung bzw. PGB (VGr,12. Februar 2006, VB.2005.00456, E. 3.3), hier demnach die Freihaltezone. Am 14. Mai 1990 – rund vier Jahre vor Inkrafttreten der SchutzVO – erliess die damalige Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich, heute Baudirektion Kanton Zürich, eine Verfügung zum Schutz der Kiesgrubenbiotope B und H in X. Es handelte sich dabei – wie auch die Vorinstanz in ihrer Duplik nach anfänglicher Bestreitung bestätigt – um eine definitive Schutzmassnahme im Sinne von § 209 Abs. 3 PBG. Diese Verfügung wurde am 21. Dezember 1992 – wiederum auf dem Verfügungsweg – teilweise abgeändert. Nachfolgend wird zu prüfen sein, welche der Schutzmassnahmen, das heisst SchutzVO und/oder Schutzverfügungen, bei der Beurteilung des Baugesuches zur Anwendung kommen.

6. Eine Verfügung ist ein Akt der Anwendung des Rechts auf einen konkreten Fall und für einen individuellen Adressaten. Damit steht sie im Gegensatz zum Rechtssatz, der sich durch seinen generell-abstrakten Charakter auszeichnet (U. Häfelin/G. Müller/F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2010, 6. A., Rz. 859). Verordnungen sind solche generell- abstrakten Erlasse. Die Lehre unterscheidet verschiedene Arten von Verordnungen, je nach erlassender Behörde bzw. Adressatenkreis. Zu den Rechtsverordnungen gehören alle Verordnungen, die sich an die Allgemeinheit richten. Sie regeln Rechte und Pflichten von Privaten, sind also Quelle von Verwaltungsrechtssätzen und müssen amtlich bekannt gemacht werden (vgl. zum Ganzen P. Tschannen/U. Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A., 2005, § 14 Rz. 1 ff.). Grundsätzlich gilt, dass formell rechtskräftige Verfügungen durch ein später in Kraft tretendes Gesetz, welches dem Inhalt der Verfügung widerspricht, nicht automatisch aufgehoben werden. Nach Lehre und Rechtsprechung wird eine solche Verfügung durch Änderung der Rechtsgrundlage nachträglich fehlerhaft. Unter bestimmten Voraussetzungen unterliegt eine solche fehlerhafte Verfügung dem Widerruf (vgl. A. Guckelberger, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, ZBl 2007 S. 293 ff., S. 296; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 997a f.; BGE 121 II 273 ff., E. 1aa). Eine Verfügung bleibt demnach gültig, bis sie durch spätere Verfügung widerrufen wird. Sie ist rechtsbeständig, wenn und weil sie durch spätere Verfügung nicht voraussetzungslos wieder aufgehoben oder geändert werden darf. Die Bestandeskraft einer formell rechtskräftigen Verfügung äussert sich in den geschriebenen und ungeschriebenen Regeln über die Voraussetzungen, unter denen diese aufhebbar ist (F. Gygi, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 1982 S. 149 ff., S. 153).

7. Die Schutzverordnung stellt eine Rechtsverordnung dar, da sie in Rechte und Pflichten von Privaten eingreift. Schutzverordnungen, die Schutzmassnahmen für ein bestimmtes Gebiet enthalten, werden vom Bundesgericht wegen der Konkretheit der Regelung als Allgemeinverfügung bzw. als Nutzungsplan im Sinne von Art. 33 RPG qualifiziert (BGr, 12.

Seite 3 November 2002, 1A.143/2002, E. 1.2.). Demnach stellen diese wie Zonenpläne zwischen Rechtssatz und Verfügung stehende Anordnungen dar, auf welche teils die für generell-abstrakte Normen geltenden, teils die für Verfügungen massgebenden Grundsätze anzuwenden sind. Prozessual werden raumplanungsrechtliche Festlegungen wie Verfügungen behandelt (vgl. VGr,

12. Januar 2011, VB.2010.00555, E 1.1; vgl. Weisung des Regierungsrats zum Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts vom

29. April 2009, ABl 2009, S. 847 ff., 956; A. Griffel, in: A. Griffel/T. Jaag (Hrsg.), Reform der Zürcher Verwaltungsrechtspflege, 2010, S. 48).

8. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Schutzverfügung durch spätere Schutzverordnung aufgehoben werden kann oder ob es hierfür zwingend eines Widerrufs in Form einer Verfügung – die SchutzVO diesbezüglich folglich wie ein generell-abstrakter Erlass zu behandeln ist – bedarf. Es geht also vorerst um die Form des Widerrufs. 8.1 In einem im Jahr 1993 entschiedenen Fall befasste sich das Bundesgericht mit dem Widerruf eines förmlichen Unterschutzstellungsverzichts durch den späteren Erlass einer Schutzverordnung (BGE 119 Ia 305 ff.). Mit Beschluss vom 5. Juni 1985 hatte der Stadtrat von Y auf eine Unterschutzstellung einer Häusergruppe verzichtet. Am 14. November 1990 erliess derselbe Stadtrat zum Schutz dieser Häusergruppe eine Schutzverordnung. Sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wie auch das Bundesgericht gingen in ihrem Entscheid davon aus, dass die Schutzverordnung den stadträtlichen Beschluss widerrufen habe. Geprüft wurde der Widerruf nach den durch die Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen. Beide Instanzen kamen zum Schluss, dass der Widerruf aufgrund der vorgenommenen Interessensabwägung unzulässig war (VB 91/0125 und 0140 = BEZ 1992 Nr. 28; BGE 119 Ia 305 ff.). In jenem Entscheid wurde demnach der Widerruf einer Verfügung durch eine Schutzverordnung zugelassen, ohne dass es einer formellen Aufhebung durch Verfügung bedurfte. Das Bundesgericht bezeichnete dies als faktischen Widerruf (BGE 119 Ia 305 ff., E. 5d). Klar ist hier, dass ein Widerruf der Schutzverfügungen vom 14. Mai 1990 und 21. Dezember 1992 auf jeden Fall die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen erfüllen muss, auch wenn der Widerruf durch die SchutzVO erfolgt sein sollte. 8.2 Wesentlich für die Widerrufbarkeit einer Verfügung ist eine Interessensabwägung. Dabei ist zwischen dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts einerseits und dem Interesse an der Rechtssicherheit bzw. dem Vertrauensschutz andererseits abzuwägen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 997a; BGE 107 Ib 35 ff., E. 4a). Die zur Widerruf- barkeit einer Verfügung entwickelte Rechtsprechung basiert auf dem Vertrau- ensschutz. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 der Bundesverfassung [BV]) beinhaltet, dass der Private Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten Vertrauen in ein bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden. Dies bedeutet, dass sich die Privaten auf eine Verfügung oder auf einen Entscheid der Verwaltungsbehörden verlassen können sollen, ist es doch gerade die Funktion solcher Verwaltungsakte, den Privaten Klarheit über ihre konkreten Rechte und

Seite 4 Pflichten zu verschaffen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 632). Der Vertrauensschutz nach Art. 9 BV muss auch in der Form des Widerrufs Beachtung finden. 8.3 Im Unterschied zum vorliegenden Fall war in jenem genannten Rechtsstreit der Widerruf eines Verzichts auf Unterschutzstellung Gegenstand der Beurteilung. Mit einem Verzicht auf Unterschutzstellung wird festgestellt, dass keine Schutzmassnahmen nötig sind. Damit wird auf die Anordnung von Rechten und Pflichten bezüglich Natur- und Heimatschutz verzichtet. In jenem zu beurteilenden Fall bestanden demnach nach dem Verzicht keine individuell an den Grundeigentümer gerichteten Anordnungen mehr. Das Objekt unterlag damit wieder den allgemeinen raumplanungsrechtlichen Bestimmungen. Insoweit war der Grundeigentümer durch den späteren Erlass der Schutzverordnung nicht mehr betroffen als ein Dritter, der Eigentümer eines zuvor nie von einer negativen Schutzanordnung erfassten Grundstückes ist. Folglich bedurfte der Widerruf des Verzichts der Unterschutzstellung keiner an den Betroffenen individuell gerichteten Verfügung. Es war mit dem Vertrauensschutz vereinbar, dass der Widerruf des Verzichts faktisch durch die Schutzverordnung erfolgte. Trotz des Bundesgerichtsentscheides kann demnach nicht gesagt werden, dass eine Schutzverordnung ihr widersprechende Schutzverfügung ohne Weiteres aufhebt. Es bedarf einer einzelfallweisen Beurteilung.

9. Vorliegend liegt eine Schutzverfügung aus dem Jahr 1990 bzw. 1992 vor, die an die Rekurrentin gerichtet war, ihr entsprechend eröffnet wurde und Rechte und Pflichten statuiert. Die Schutzverfügung 1990 enthält einerseits die für Schutzmassnahmen durchaus übliche Anordnung, dass Tätigkeiten, Vorkehren und Einrichtungen verboten sind, welche das Schutzziel gefährden (Dispositivziffer 3). Andererseits wird der Verfügungsadressatin in Dispositivziffer 4.1 die Nutzung gewisser Teilflächen zur Zwischenlagerung von Erd-, Kies- und Sandmaterialien resp. als Schlammabsatzbecken für Waschwasser der Kiesaufbereitungsanlage erlaubt. Diese Nutzung geht über das allgemein in Freihaltezonen (vgl. § 40 Abs. 1 PBG) Erlaubte hinaus. Die Einräumung solcher Nutzungsrechte ist für eine Schutzzone eher unüblich. Meist beinhalten diese Bau- und Nutzungsbeschränkungen zur Wahrung des Schutzziels. Sodann regelt Dispositivziffer 4.1 die Nutzung spezifisch im Zusammenhang mit dem von der Rekurrentin geführten Betrieb. Die Anordnungen der Schutzverfügung sind in ihrem Gehalt demnach sehr individuell und gehen über die planungsrechtlichen Bestimmungen hinaus. Im Gegensatz dazu stehen die Anordnungen der SchutzVO. Die SchutzVO umfasst ein sich über sieben Gemeinden erstreckendes Gebiet. Selbst wenn die SchutzVO aufgrund der örtlich begrenzten Geltung im Sinne der Rechtsprechung als Allgemeinverfügung zu qualifizieren ist, gelten die getroffenen Anordnungen für ein relativ grosses Gebiet. Entsprechend enthält die SchutzVO keine an die Rekurrentin individuell adressierten Anordnungen. Die Schutzzone I, in welcher das streitbetroffene Grundstück liegt, erstreckt sich denn auch über weitere Grundstücke innerhalb des Perimeters der SchutzVO. Diese Gegenüberstellung spricht dafür, dass die Rekurrentin mit Erlass der SchutzVO weiterhin auf die Geltung der an sie gerichteten Schutzverfügung vertrauen durfte.

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10. Die Vorinstanz macht geltend, es sei in den Erwägungen der Schutzverfügung ausgeführt, dass die aktuellen Schutzmassnahmen als Übergangslösung bis zum Erlass einer neuen Schutzverordnung für das gesamte Greifenseegebiet dienen würden. Es sei lediglich eine Übergangslösung verfügt worden, weil aufgrund der durch die Inventareröffnung gesetzten Jahresfrist ein Entscheid habe gefällt werden müssen. 1992 sei die Wegführung des G-Weges definitiv geworden und mit Verfügung sei der Teilbereich C aus dem Schutzperimeter entlassen worden. In der SchutzVO von 1994 sei dann die definitive Regelung erlassen worden. 10.1 Die Rekurrentin führt aus, die Erwägungen der Schutzverfügung seien nicht zum Bestandteil des Dispositivs geworden, weder als Befristung noch durch Verweis. Die Rekurrentin habe nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auf den Fortbestand der Verfügung verlassen können. 10.2 Es lässt sich aufgrund der Erwägungen nicht von der Hand weisen, dass mit den Schutzverfügungen Schutzmassnahmen eingeführt werden sollten, die bis zum Erlass der SchutzVO das Gebiet sichern sollten. Damit lässt sich jedoch nicht kurzerhand darauf schliessen, dass mit Erlass der SchutzVO die Schutzverfügungen automatisch aufgehoben wurden. Gemäss dem von der Vorinstanz sowohl in der Vernehmlassung wie auch in der Duplik erwähnte Absatz in der Schutzverfügung aus dem Jahr 1990 sollten die vorläufigen Schutzmassnahmen im Rahmen der Gesamterneuerung der Greifenseeschutzverordnung überprüft und bereinigt würden. Eine Überprüfung und Bereinigung bedeutet eine einzelfallweise Auseinandersetzung mit den durch die Schutzverfügung geltenden Schutzmassnahmen. Es kann der Rekurrentin daher nicht entgegengehalten werden, dass sie weiterhin auf die Geltung der Schutzverfügung vertraute. Sie durfte davon ausgehen, dass eine solche Überprüfung und Bereinigung ihr durch entsprechende, an sie gerichtete Verfügung mitgeteilt werden würde. 10.3 Nach Ansicht der Vorinstanz seien die Erwägungen stets zur Auslegung des Dispositivs beizuziehen. Dies gelte gemäss ständiger Praxis auch dort, wo der ausdrückliche Hinweis «im Sinne der Erwägungen» fehle, wenn der Sinn des Dispositivs und des ganzen Entscheides aber zwingend darauf verweise. Wie die Vorinstanz selbst ausführt, ist das Dispositiv klar. Eine Auslegung des Dispositivs und damit das Heranziehen der Erwägungen im Rahmen dieser Auslegung ist von Anfang an nur nötig, wenn das Dispositiv auslegungsbedürftig ist. Im vorliegenden Fall geht es grundsätzlich nicht um eine Auslegung des Dispositivs sondern um die Frage, ob die Rekurrentin auf den Weiterbestand der Schutzverfügung vertrauen durfte. Welche Bedeutung den Erwägungen zukommt, wurde bereits geklärt. Für ein Vertrauen auf den Bestand der Schutzverfügung spricht zudem das Dispositiv der Schutzverfügungen, das keine Befristung enthält.

11. Als weiteres Argument für die bereits erfolgte Aufhebung der Schutzverfügung bringt die Vorinstanz vor, in der Schutzverfügung von 1990 sei die Schutzverordnung vom 2. Juni 1941 ebenfalls nicht formell aufgehoben worden. Desgleichen habe die SchutzVO von 1994 jene von 1941 nicht aufgehoben. Generell gilt, dass eine individuell-konkrete Verfügung einen generell-abstrakten Erlass nie aufzuheben vermag. Sodann gilt im Verhältnis

Seite 6 zwischen generell-abstrakten Erlassen grundsätzlich, dass der jüngere Erlass dem älteren vorgeht. Es bedarf hierzu keiner formellen Aufhebung. Aufgrund der besonderen Behandlung der Rechtsprechung von Schutzverordnungen teils als generell-abstrakter Erlass, teils als Allgemeinverfügung ist bezüglich Aufhebung eine einzelfallweise Beurteilung wohl unumgänglich. Aus dem Verweis auf eine fehlende formelle Aufhebung der Schutzverordnung von 1941 lässt sich daher nichts zu Gunsten der von der Vorinstanz vertretenen Ansicht ableiten.

12. Des Weiteren führt die Vorinstanz an, in der Praxis komme es immer wieder vor, dass in grossräumig geltenden Schutzverordnungen vorangehende Einzelanordnungen nicht ausdrücklich aufgehoben würden. Wenn in der Einzelanordnung auf eine künftige Schutzverordnung hingewiesen werde, sei es selbstverständlich, dass letztere die erstere obsolet mache. Es müsse in solchen Fällen vielmehr ausdrücklich gesagt werden, wenn die «alte» Verfügung trotz neu erlassener SchutzVO weiterhin Anwendung finden solle. Grundsätzlich darf der Private sich auf eine Verfügung oder auf einen Entscheid der Verwaltungsbehörden verlassen. Ändern sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, bedarf es keines ausdrücklichen Hinweises in der Verfügung, dass diese in einem solchen Fall weiter gelten soll. Dies würde dem Prinzip der Rechtsbeständigkeit einer Verfügung widersprechen. (…)

14. Im Sinne einer Gesamtwürdigung ist festzuhalten, dass die Schutzverfügungen vom 14. Mai 1990 und vom 21. Dezember 1992 durch den Erlass der SchutzVO vom 3. März 1994 nicht aufgehoben wurden. Aufgrund des Vertrauensschutzes muss der Widerruf in Form einer anfechtbaren Verfügung geprüft werden. Ob es sich bei der fehlenden Aufhebung um ein nachvollziehbares Versehen handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es kein, wie von der Vorinstanz behauptet, vernachlässigbares Versehen. Es stellt sich die Frage, welche Folgen die fehlende Aufhebung bzw. der fehlende Entscheid über einen Widerruf in diesem Rechtsmittelverfahren hat.

15. Da es sich hier um Schutzmassnahmen von überkommunaler Bedeutung handelt, ist für die Festlegung von Schutzmassnahmen die Vorinstanz zuständig (§ 211 Abs. 1 PBG). Dieselbe Zuständigkeit muss auch für einen Widerruf gelten. Gegen eine solche Anordnung steht gemäss § 329 Abs. 2 lit. a PBG der Rekurs an den Regierungsrat offen. Das Baurekursgericht hat einzig zu prüfen, ob die angefochtene Bauverweigerung rechtens ist. Über einen Widerruf muss zunächst die Vorinstanz entscheiden, welcher bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ein gewisser Ermessensspielraum zusteht. Mit einem vorweggenommenen Entscheid des Baurekursgerichtes über einen Widerruf würden demnach die sachliche und die funktionelle Zuständigkeitsordnung missachtet. Ein Baugesuch ist im Lichte der geltenden Bestimmungen, insbesondere der geltenden Schutzmassnahmen, zu beurteilen. Vorliegend kann das Baugesuch daher erst beurteilt werden, wenn die Aufhebung der Schutzverfügung rechtskräftig beurteilt ist. Es erübrigt sich, die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit der SchutzVO bzw. die Anwendbarkeit des privaten Gestaltungsplans R zu prüfen, da zunächst der Widerruf der Schutzverfügungen zu prüfen ist. Erst der Ausgang jenes Verfahrens wird die

Seite 7 anwendbaren Grundlagen zur Beurteilung des Baugesuches ergeben. Bis dahin hat die Vorinstanz das baurechtliche Verfahren zu sistieren, und die Bauverweigerung ist aufzuheben.